中国银行破产立法重启 关键在于明确破产责任

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中国银行业很容易陷入对增长的迷恋。但过分追求规模,常常会带来十分严重的后果,比如大量的损失,甚至走向破产的边缘。”一位大行分管风控的副行长,如是评价当下地方融资平台、房地产贷款风险敞口逐渐浮现的银行业,而高敞口且流动性又非常紧张的小银行承压最大。

“流动性脆弱是银行天生的缺陷,因为短存长贷本身就存在期限的不匹配,存款人随时可以支取,但贷款的回收则有一定期限。过高的存贷比极易引起流动性的崩溃。”他说。而6月起实施的日均存贷比考核已成为一些小银行最大的难关,为做大存款以拉低过高存贷比而爆发的各种存款大战,已成为业界不间断的谈资。

在最坏的事情发生之前,监管部门需要做些什么?财新《新世纪》获悉,《银行业金融机构破产条例》(下称《条例》)的起草工作近期已重新启动,由银监会负责牵头,央行参与起草。

银监会相关负责官员透露,目前正在参照其他国家的银行破产情况以及相关先进法律制度,做一些前期的可行性研究工作,包括一些框架原则、条文等,离广泛征求各部门意见尚早,“仍在初级阶段”。

上一轮的《条例》起草工作,停滞于2009年,“原因是国际金融危机的爆发。《条例》今年初已纳入了《国务院2011年立法工作计划》,但是何时会推出,是否会和存款保险条例同时出台,还没有时间表,要看国务院的安排。”前述官员表示。

“在经济周期变化过程中,商业银行往往成为各类损失的集中吸纳者。”前述银行高管认为。

美国FDIC的数据表明,2010年美国共有157家银行破产,高于2009年的140家,创下自1992年以的历史最高纪录。其根源就是在经济高速发展过程中,过多地承担了风险、积累了问题,中国银行业在镜鉴的同时更需借鉴其有效的市场退出机制,构建金融机构的破产法律制度。

制度模糊

中国至今未就银行破产专门立法。尽管2007年重新修订的《企业破产法》已为市场竞争淘汰的企业提供了可遵循的法律框架,但金融机构并未纳入其中。国务院明确了对金融机构破产将另行规定,但至今《银行业金融机构破产条例》的制定仍很缓慢。

曾参与《企业破产法》起草制定的全国人大有关人士向财新《新世纪》记者透露,金融机构破产仍要遵循《企业破产法》,只是在部分环节上有所区别。

他强调,这个《条例》的确很难制定,涉及面很广,一旦处理不好,可能产生连锁反应,乃至系统性风险,比如,银行业金融机构不能轻易因债务无法偿还就申请破产,“破产过程要慎之又慎,有时一点风吹草动,市场传闻,就会引发挤兑等风险”。

前述银监会官员介绍,《条例》所涉及的一些重要问题,如破产管理人由谁来担任、金融机构破产后由谁来接管,各方仍存在分歧,通常应该由主管机构进行接管,但也有建议认为可由中央汇金公司等充当。

在加人WTO及银监会设立之后,中国立法机关及政府部门已越来越重视对银行市场准入和持续监管,然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性改变。现实中,部分地方银行尤其是农信社因经营不善,濒临破产的并不在少数。目前,农信社近3000家,经营状况较好的农信社只有几百家,不到总量的十分之一。

目前,中国已经建立了一套相对成熟并适用国际规则的银行监管标准,但如何建立适合中国国情的金融机构市场退出的长效机制已十分迫切。

“连市场都找不到,谈何市场退出机制?”一位银行业资深研究者说。

在实际操作中,中国政府对于银行退市问题总是个案处理,一事一议。许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助,而缺乏相应的法律指引。通常,除了监管机构,当地政府也会参与问题银行的救助。由于担心会危及社会稳定,各级政府一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。

如何退出

由于缺乏一套法律框架和司法制度及配套的监管框架,问题银行的清算重组过程非常漫长、效率极其低下。中国金融史上第一家被行政关闭的商业银行——海南发展银行13年来至今仍在清算过程中,仍没有实施破产程序。

“一旦《条例》出台,海南发展银行就应该可以纳入清算程序。”前述银监会人士表示。

2010年底,银监会副主席王兆星撰文指出,目前监管层很有必要设立机制来管控银行道德风险的发生,小型银行可倒闭破产,大型银行也能平稳退出市场。王兆星已两次公开表达类似观点,业界认为,这显示监管层考虑不再“护短”。

一位业内律师指出,无论是《商业银行法》还是《商业银行资本充足率管理规定》,在针对陷入危机的银行采取措施时,所用的字眼都是“可以”,而非“应该”,“监管者享有较大的自由裁量权”。

有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中。《公司法》《民事诉讼法》的相关破产规定也适用于银行。《商业银行法》,《银行业监督管理法》以及《人民银行法》中都有有关银行退市的规定。此外,有关法规和部门规章,如《金融机构撤销条例》《商业银行资本充足率管理规定》也都约束银行破产退出市场问题。但是在前述条例中,对监管机构采取行动的触发标准均不明确

比如,根据《商业银行法》规定:在商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。但法律并未对“信用危机”一词作出定义,监管者会在什么情况下采取行动的具体标准并不明确。《金融机构撤销条例》第五条规定:金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的,应当依法撤销。这两条规定都没有就关闭一家银行与接管一家银行的条件作出明确区分。

2004年制定的《商业银行资本充足率管理办法》借鉴了美国《联邦存款保险公司改进法案》中的“立即纠正措施”(promptcorrective actions),将资本充足率作为监管性破产(regulatory insolvency)的衡量标准。对于资本充足率低于4%,或核心资本充足率低于2%的银行,银监会可以要求银行调整高级管理人员;或依法对银行实行接管或者促成机构重整,直至予以撤销。

在中国金融业,迄今为止,只有两家证券公司(大鹏证券和南方证券)和一家信托投资公司(广东国际投资信托公司)是通过司法破产程序解决的。目前尚未有银行破产的先例。

对于处置问题银行时的市场退出效率何以如此低下,世界银行东亚和太平洋金融发展局首席金融专家王君指出,目前在处置问题银行的思路上,监管部门按照“谁的孩子谁抱”的处置方式,“这只能是权宜之计,很难实现有效率、低成本的重组问题银行。”

值得注意的是,如一位业内专家指出,海南发展银行之所以关闭,就是始于之前不成功的金融机构救助,属于“拉郎配”性质,通常政府会鼓励并协助健康银行收购经营不善的金融机构,但即便如此,有关并购应遵守市场规律,“然而海南发展银行一案却并非如此”。

1997年底,在当地政府和银行监管机构的指令下,自身经营并不健康的海南发展银行收购了当地28家大多资不抵债、经营不善的农信社,就此陷入绝境,并最终爆发了支付危机。

这位专家指出,一方面,这是国有银行体制的遗留问题,另一个方面,也反映了现有银行市场退出制度的不足。

中国社会科学院金融研究所银行研究室主任曾刚表示,中国尚没有一例显性的破产事件,但过去十几年,中国80%以上的银行已进行了彻底的财务重组,重组规模超过世界上任何一个国家。

“工农中建四大行财务重组、改制上市之前,在技术上可以说都应破产了,只是没有以破产的名义操作,而是进行了财务重组,现在应该对以前的做法加以规范总结,以建立长效机制”。曾刚告诉财新《新世纪》记者。

争议仍存

前述官员介绍,早在2007年,银监会曾启动《条例》的起草工作,但其后2009年爆发的金融危机,对《条例》的初稿影响很大,特别是雷曼兄弟破产后带来的负面效应,使得起草者不得不改变初衷,尽量以避免商业银行不破产为原则,以行政主导的接管为主,引导银行重整,“工作层面仍停留在论证可行性的初级阶段,以及理顺和相应司法破产重组的对接。”

王君认为,建立破产制度的目标正是尽可能减少破产,但到了非破不可时也应绝不手软。“如不能破产,银行的道德风险就太严重了,真正需要破产的银行(dead bank working)就会增加。

曾参与起草讨论的知情人士透露,此前在讨论中,各方争议较大的重要问题体现在三个方面:首先,存款保险制度的建立被认为是《条例》的并行条件。财新《新世纪》记者获悉,央行已经开始与银监会合作着手制定有关存款保险制度的规定,金融业中最为孱弱的农信社将全部纳入存款保险制度,2010年,央行已将存款保险机制的方案上报国务院,但目前何时推出仍无时间表。

其次,是有关监管行为与最后破产法律程序的相互关联问题,即破产管理人由谁承担?在大多数情况下,银行的破产程序都是由银行监管者发起和管理,在清算前阶段的主要措施之一就是更换现有的管理层。银行破产往往可以划分为清算前和清算两个阶段,作为监管部门,主张将监管行为放在其中——在清算前阶段,监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时,破产银行才会进入破产清算。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准,以及可以采取的救助措施,限制其自由裁量权,避免监管姑息;而在清算阶段则应明确监管机构的权力。但也有观点主张,破产程序中不需要监管介入,因为监管本身在《商业银行法》中有过规定。

再者,破产标准非常难以界定。中国银监会副主席蔡鄂生2010年曾在公开场合表示,在银行破产条例制定过程中,破产的标准争议较大。他认为,通常情况下,银行的流动性出现问题,不能够支付到期债务,并对社会产生影响,就需要马上对其采取措施。不过要将这些条件在条例当中予以量化并以条文的形式表现出来,特别是作为法定标准加以规范,还是存在较大难度。

经历过国际金融危机的英国等国家,对银行机构的破产主要采取单独立法和单独就银行破产制定相应规定的办法。金融专家指出,各国银行破产制度有一些基本特性,其中之一就是作为金融企业,在采取破产重组或者通过整合以后,尽量走债权人的程序,而不是打着破产重组的名号重新整合。

蔡鄂生认为,中国的银行破产程序制定面临几个重要问题:一是监管部门如何对整个体系的系统性风险进行整体防范,并且合理介入企业或机构破产法律程序,特别是处理大的企业或机构的破产问题。二是接管层介入问题。相关部门对接管行为是否应该与法律中的企业或机构破产程序相关联,争议较大。三是由于涉及到银行和金融机构破产重组的部门较多,由谁来主导统筹这些部门之间的合作仍存在问题。他认为,目前看,谁主导都不一定能够完成,需要多部门配合,但是配合中的先后问题也需要解决。

王君指出,技术上的难度都可以解决,关键还是如何明确银行破产的责任,即由谁承担损失,及如何得到具有可信度的实施。“这涉及政府的治理结构,即政府在这一破产机制中的定位。以往没有银行破产机制时,最终都由政府买单。”

转载自:西南 大宗商品 电子交易市场 贵州钢材贵阳钢材贵州钢铁贵阳钢铁交易集散中心。


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